Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 marca 2023 r. (sygn. akt II GSK 1196/19) wydał wyrok w sprawie Programu Partnerskiego funkcjonującego w ramach Ogólnopolskiego Systemu Ochrony Zdrowia (OSOZ), w którym pracownicy aptek otrzymywali punkty i nagrody za przeprowadzanie „akcji edukacyjnej” przy okazji sprzedaży jednego z leków.

Program był skierowany do podmiotów prowadzących apteki (właścicieli aptek) i osób fizycznych zatrudnionych w aptece, tj. farmaceutów lub techników farmacji wykonujących zawód na podstawie umowy o pracę lub na podstawie umowy cywilnoprawnej (farmaceutów). Uczestnikami programu byli farmaceuci oraz właściciele aptek. W ramach programu jego uczestnicy zbierali punkty za sprzedaż określonych produktów oraz przeprowadzenie „akcji edukacyjnej” co do produktów leczniczych. Zebrane punkty były następnie wymieniane na nagrody.

Zgodnie z przepisami Prawa farmaceutycznego, reklama produktu leczniczego nie może polegać na oferowaniu lub obiecywaniu jakichkolwiek korzyści w sposób pośredni lub bezpośredni w zamian za nabycie produktu leczniczego. Przepisy mówią też, że zabronione jest kierowanie do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi reklamy produktu leczniczego polegającej na wręczaniu, oferowaniu i obiecywaniu korzyści materialnych, prezentów i różnych ułatwień, nagród, wycieczek oraz organizowaniu i finansowaniu spotkań promocyjnych produktów leczniczych, podczas których przejawy gościnności wykraczają poza główny cel tego spotkania.

W odniesieniu do art. 53 ust. 2 Prawa farmaceutycznego reklama produktu leczniczego nie może polegać na oferowaniu lub obiecywaniu jakichkolwiek korzyści w sposób pośredni lub bezpośredni w zamian za nabycie produktu leczniczego lub dostarczenie dowodów, że doszło do jego nabycia.

Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się słownikowym rozumieniem pojęcia reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003).

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zasadnie sporne działania zostały przez organ uznane za spełniające kryteria reklamy produktów leczniczych w rozumieniu art. 52 ust. 1 p.f. oraz naruszające art. 58 ust. 1 p.f. i art. 53 ust. 2 p.f.

Prowadzenie programu miało na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych, wskazanych w załączniku do regulaminu. To w ramach programu uczestnicy – osoby prowadzące obrót produktami leczniczymi – otrzymywały informacje, które produkty, w tym będące produktami leczniczymi, są aktualnie objęte programem, a więc premiowane.

Informacje te dotyczyły nazwy produktu, opakowania, treści komunikatu do odczytania, ilości możliwych do zdobycia punktów za przeprowadzenie akcji edukacyjnej (odczytanie komunikatu), aktualnego katalogu nagród ze wskazaniem ilości punktów wymaganych do zdobycia nagrody wraz z ilustracją możliwej do zdobycia nagrody.

W regulaminie programu zastrzeżono prawo do dodawania, usuwania lub modyfikowania listy produktów objętych programem, jak również listy komunikatów edukacyjnych oraz możliwość dokonania w każdym czasie zmiany ilości punktów możliwych do uzyskania za sprzedaż poszczególnych produktów lub przeprowadzenie akcji edukacyjnej, czy też liczby punktów warunkujących otrzymanie poszczególnych nagród zawartych w katalogu.

Sąd zwrócił uwagę, iż istotnym jest również fakt, iż program dotyczył produktów leczniczych posiadających kategorię dostępności OTC, czyli wydawanych bez recepty, na sprzedaż których – jak zasadnie wskazywał organ – istotny wpływ ma farmaceuta. W obszarze inicjatywy farmaceuty pozostaje bowiem zainteresowanie pacjenta apteki wybranym produktem.

Powyższy wyrok wykazał niedopuszczalność wykorzystywania programów premiowych dedykowanych osobom prowadzącym obrót produktami leczniczymi oraz związanych z produktami leczniczymi.

Aleksandra Gawron – aplikant adwokacki Izby Adwokackiej w Warszawie, w kręgu jej zainteresowań są w szczególności: ochrona danych osobowych oraz prawo farmaceutyczne; doradza spółkom branży medycznej, a także wspiera ich w zakresie compliance.